Gutachterauswahl n. § 200 Sozialgesetzbuch VII: Irreführung durch das Bundesarbeitsministerium? Täuschung als Strategie?

Ist das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) sowie deren Repräsentanten (Minister, Pressesprecher*innen, Abteilungsleiter und sonstige "Ministeriale") eine Institution, die die Medien und damit die Menschen in die Irre führt? Wird Täuschung bewusst als Strategie eingesetzt, um von den immerwährenden Problemen bei der Gesetzlichen Unfallversicherung (GUV), die man nicht angehen möchte, ablenken zu können?

Wir stellen ein Beispiel vor, das enorme Auswirkungen für Betroffene hat, die im Zusammenhang mit ihrem Beruf, also 'auf Arbeit' wie man so sagt, krank geworden sind und sich plötzlich Gutachtern, konkret "gutachterlichen" und/oder "beratungsärztlichen" Stellungnahmen seitens einer Berufsgenossenschaft ausgesetzt sehen, die in den allermeisten Fällen (75%) dazu führen, dass solche Anerkennungen als "Berufskrankheit" (BK) abgelehnt werden. Es betrifft die Vorschrift des § 200 des Sozialgesetzbuches VII.

Das BMAS streut dazu - bewusst oder unbewusst - falsche Informationen. Neuerdings nennt man so etwas auch "Fake News".

In diesem Paragraphen geht es darum, wie eine Berufsgenossenschaft oder eine Unfallkasse verfahren soll, wenn sie einen Gutachter beauftragen möchte, der zu dem Stellung nehmen soll, was ein Antragsteller behauptet. Das ist der Wortlaut:

Zitat:

1) § 76 Abs. 2 Nr. 1 des Zehnten Buches gilt mit der Maßgabe, daß der Unfallversicherungsträger auch auf ein gegenüber einem anderen Sozialleistungsträger bestehendes Widerspruchsrecht hinzuweisen hat, wenn dieser nicht selbst zu einem Hinweis nach § 76 Abs. 2 Nr. 1 des Zehnten Buches verpflichtet ist.

(2) Vor Erteilung eines Gutachtenauftrages soll der Unfallversicherungsträger dem Versicherten mehrere Gutachter zur Auswahl benennen; die betroffene Person ist außerdem auf ihr Widerspruchsrecht nach § 76 Abs. 2 des Zehnten Buches hinzuweisen und über den Zweck des Gutachtens zu informieren.

Die Logik des § 200:

Wir konzentrieren uns hier auf den 2. Absatz, der nach unserer Einschätzung der wichtigere ist. Die Regelung des ersten ergibt sich dann - in umgekehrter Reihenfolge - aus dem zweiten. Aber diese ganze gesetzliche Regel ist schlecht gearbeitet, wie wir weiter unten zeigen werden. Und keiner getraut sich da ran, das zu reparieren', wie es - eigentlich - gedacht war.

Das Wörtchen "eigentlich" benutzen wir (leider) häufig. Wir erinnern damit daran, dass viele Regelungen im System der GUV - eigentlich - sinnvoll sind, besser gesagt: waren. Die aber im Lauf der Zeit in der Praxis immer mehr in eine andere Richtung interpretiert und dann auch verändert angewandt, konkret: durchgesetzt wurden: nicht durch das "Recht des Stärkeren", sondern durch die "Macht" der Stärkeren (Plural !).

Die Seite der Stärkeren sind zum einen das gesamte System der Gesetzlichen Unfallversicherung, zum anderen das BMAS, das dieses System stützt.

Im Gesetzestext steht bzw. ist gemeint:

Bevor eine Berufsgenossenschaft oder Unfallkasse, hier als "Unfallversicherungsträger" bezeichnet, einen Auftrag an einen Gutachter erteilt, der einen Betroffenen begutachten soll, hat der Gesetzgeber dies vorgegeben: Der Unfallversicherungsträger

"soll ... dem Versicherten mehrere Gutachter zur Auswahl benennen."

Das Wörtchen "soll" heißt nicht "muss". Das Wörtchen "soll" bedeutet: "kann". Es handelt sich damit um eine typische Soll-Vorschrift. Wie sie in der Praxis angewandt wird, belegt eben nur die Praxis.

Die Kommunikation des BMAS dazu:

Die stellvertretende Pressesprecherin von Minister Hubertus HEIL (SPD), Parissa CHAGHERI, behauptet dies:

Dem Versicherten steht "vor der Erteilung eines Gutachtenauftrages ein gesetzliches Gutachterauswahlrecht nach § 200 Absatz 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB) zu. Danach sind die Unfallversicherungsträger verpflichtet, den Versicherten vor Erteilung eines Gutachtenauftrages mehrere - in der Regel drei - Gutachter zur Auswahl zu benennen. Die Versicherten haben auch das Recht, eigene Gutachter zu benennen. ... Die Versicherten haben damit maßgeblichen Einfluss auf die Auswahl des jeweiligen Gutachters."

Die notwendigen Klarstellungen:

Das BMAS behauptet dreist, die BGen seien "verpflichtet". Im Gesetz ist die Rede von "soll". Und "soll" heißt "kann". Und wie es dann angewandt wird, zeigt nur die Praxis. Die ist dem BMAS entweder völlig unbekannt oder die Behörde will die Menschen bewusst in die Irre führen.

Dass die über eine BG versicherten Betroffenen  das Recht hätten, "eigene Gutachter zu benennen", steht nirgendwo in diesem Paragraphen 200. Es entspricht auch nicht der gängigen Praxis. Das BMAS behauptet das einfach so. Und setzt darauf, dass man einer Behörde glaubt.

Und deswegen schlagen die Unfallversicherungsträger jene Gutachter aus ihren Listen vor, die sie als "bewährte Gutachter" kennen und einschätzen können. Bedeutet: Sie wissen, was sie bekommen.

Für die betroffenen Antragsteller ist es dann fast 'Jacke wie Hose', für wen sie sich entscheiden (müssen)..

Eines der Standardwerke zur Interpretation der gesetzlichen Regelungen im SGB VII und deren täglichen Rechtsanwendung in den Sozialgerichten ist die ständig erweiterte und aktualisierte Loseblattsammlung "Gesetzliche Unfallversicherung", herausgegeben und maßgeblich zusammengestellt von vier Richtern des Bundessozialgerichts (BSG): dem ehemaligen Vizepräsidenten Prof. Dr. Otto KRASNEY, dem ehemaligen Vorsitzenden Richter Dr. Klaus BURCHARDT sowie zwei amtierenden BSG-Richtern Dr. Peter BECKER und Michael KRUSCHINSKI.

Dieser Standardkommentar, der regelmäßig auf den neuesten Stand gebracht wird, umfasst im Juli 2021 (42. Aktualisierung) insgesamt 4.038 Seiten.

Zu dem fraglichen Absatz heißt es im Abschnitt V unter "Regelungsinhalt":

"Da der Versicherte ein Wahlrecht nur im Rahmen des Vorschlags hat, ist der UV-Träger bei Nichtzustimmung des Versicherten zu allen vorgeschlagenen Gutachtern befugt, nach seinem Ermessen eine eigene Auswahl unter den vorgeschlagenen Gutachtern zu treffen."

Die markierten Hervorhebungen stammen vom Autor dieses Abschnitts, Klaus BURCHARDT selbst.

Und weiter heißt es dann:

"Ein eigenes, den UV-Träger bindendes Vorschlagsrecht hat der Versicherte nicht."

Auch hier hat die Betonung der Autor selbst vorgenommen.

Zwar heißt es in dem Standardwerk auch, dass ein Betroffener die - potenzielle - Möglichkeit hat, einen Gutachter wegen "Besorgnis der Befangenheit" abzulehnen, wenn er dazu eine "begründete Ablehnung" geltend machen kann. Aber das funktioniert so, wie wenn in einem normalen Zivilgerichtsverfahren eine der streitenden Parteien einen Richter wegen "Besorgnis der Befangenheit" n. § 42 der Zivilprozessordnung (ZPO) abzulehnen versucht. Es funktioniert so gut wie nie.

Davon abgesehen: Im § 200 ist von dieser Möglichkeit überhaupt nicht die Rede. Es ist offenbar nur eine theoretische Option, die in Juristenkreisen als solche Erwähnung findet. In einem konkreten Beispielsfall, der in Kürze online gehen wird, versucht ein Geschädigter, seinen von der BG Holz und Metall (BGHM) vorgeschlagenen Gutachter seit mehreren Jahren abzulehnen. Mit guten Gründen. Gelungen ist ihm das bisher nicht. Die BGHM lässt das nicht gelten, sie ist die Stärkere in jedem Verwaltungsverfahren, und das Sozialgericht interessiert sich nicht dafür. Wir kommen auf diesen Fall zurück, sobald wir ihn öffentlich gemacht haben.

Zusammengefasst:

Das BMAS behauptet das Gegenteil von dem, was wirklich ist. 

Aber das ist in dieser Behörde wohl nichts Ungewöhnliches. Auch hochrangige Professoren aus der Branche der Arbeitsmedizin, die beispielsweise in ihren Gutachten das Gegenteil von dem schreiben, was allgemein Konsens und/oder Erkenntnisstand ist, sind in diesem Ministerium wohl gelitten, wie wir beispielsweise am Beispiel eines bis heute tätigen Gutachters dokumentiert haben: Prof. Dr. med. Gerhard TRIEBIG, aufrufbar unter www.ansTageslicht.de/Triebig.

Das Bundesarbeitsministerium: eine immerwährende Quelle von "Fake News"?

Der § 200 wurde 1997 eingeführt. Sinn und Zweck war es, auf der einen Seite für mehr Transparenz bei der Auswahl der Gutachter für den oder die zu Begutachtende einzuführen und auf der anderen Seite einer betroffenen Person ein Widerspruchsrecht einzuräumen. So hatte es der damalige Regierungsentwurf unter Arbeitsminister Norbert BLÜM (CDU) vorgesehen.

Die damaligen Mitglieder des Ausschusses für Arbeit und Soziales im Deutschen Bundestag wollten offenbar eine Erweiterung: "Auch der Versicherte hat das Recht, einen oder mehrere Gutachter vorzuschlagen", hatten die MdB's in ihrem Bericht zu den Änderungsvorschlägen gefordert (BT-Drucksache 13/4853, S. 22).

Das Widerspruchsrecht gibt es jetzt; es ist in § 76 SGB X geregelt und mit einer "Übermittlungsbefugnis bei besonders schutzwürdigen Sozialdaten" gekoppelt. Gemeint: Ein Unfallversicherungsträger darf nicht ohne weiteres Daten, z.B. medizinische Befunde etc, an einen externen Gutachter weitergeben, die im Zusammenhang mit dem Antrag auf Anerkennung einer BK stehen. Hier hat der Betroffene ein Widerspruchsrecht, das sich formal gesehen auf die Weitergabe dieser Daten bezieht und sich damit auf die Auswahl des vorgesehenen Gutachters auswirkt.

Aber: Wenn der Betroffene (ständig) widerspricht, weil er mit keinem der vorgeschlagenen Gutachter einverstanden ist, läuft er Gefahr, dass die von ihm beantragten Leistungen schon aus diesem Grund verwehrt werden.

Insofern ist dieses Widerspruchsrecht ohne wirkliche Bedeutung. Soweit zu dieser Neuregelung seit 1997.

Der Vorschlag eines Vorschlagrechtes für die Betroffenen, selbst "einen oder mehrere Gutachter" benennen zu dürfen, hat allerdings keinen Eingang in das Gesetz gefunden. Die Abgeordneten, die den "Gesetzgeber" repräsentieren, haben das entweder nicht rechtzeitig bemerkt, z.B. während der drei Lesungen im Bundestagsplenum, oder haben sich damit zufrieden gegeben, dass nichts daraus wurde.

Diese Möglichkeit gibt es also nur theoretisch. Und nützt so den Betroffenen wenig.

Die Berufsgenossenschaften nutzen bei Prüfung von Anträgen gerne sogenannte Beratungsärzte, auch als "fachärztliche Berater" bezeichnet. Das sind Mediziner oder auch Medizinprofessoren, die vertraglich an eine BG gebunden sind, und auf Aufforderung "Stellungnahmen" zu "medizinischen Fragestellungen" abgeben. Hier ist ein solcher "Vertrag Beratungsarzt" (anonymisiert) einsehbar.

Diese Beratungsärzte haben eine besondere Bedeutung. Sie gelten nicht als "externe" Gutachter, was bedeutet, dass die Beauftragung eines solchen weder der Zustimmung des betroffenen Antragsstellers bedarf, noch dass er dabei ein Widerspruchsrecht hätte. Er hat schon garnicht ein Auswahlrecht. Und in der Regel erfährt er davon überhaupt nichts. Es sei denn, er klagt regelmäßig vor Gericht auf Einsicht in seine BG-Verwaltungsakte, um das zu checken - freilwillig rücken die Unfallversicherungsträger ihre Akten nur ungerne und deshalb nur selten heraus. Aber das ist ein anderes Thema, dem wir uns ebenfalls noch widmen werden.

Diese Praxis hat u.a. auch dazu geführt, dass die BGen sehr gerne auf solche vertraglich gebundenen Beraterärzte zurückgreifen. Zum einen können sie sich die selbst aussuchen und greifen dabei bevorzug auf "bewährte" Experten zurück, zum anderen sind solche Verträge auch bei vielen Medizinern eine wohl gelittene Nebeneinnahmen, denn die BGen haben ausreichend Geld und jeder weiß, ein Auftrag für eine BG ist immer lohnender als für eine Krankenkasse zu arbeiten. Und viele sind darauf bedacht, sich eine solche finanzielle Quelle zu erhalten.

Besonders ausgeprägt ist dieser Mechanismus und die Abhängigkeit dann, wenn derartige Aufträge an solche Beratungsärzte vergeben werden, die mehr oder weniger ausschließlich davon leben.

Im Gesetz jedenfalls wird nicht definiert, was ein "Gutachten" ist bzw. wo die Trennlinien zwischen "beraterärztlichen Stellungnahme" und Gutachten verlaufen. Im bereits erwähnten Kommentar der beiden ehemaligen BSG-Richter zitieren sie die eigene Formulierung aus einem ihrer Urteile (B 2 U 8/07 R) aus dem Jahr 2008. Danach ist ein "Gutachten" durch eine "umfassende wissenschaftliche Bearbeitung einer im konkreten Fall relevanten fachlichen Fragestellung durch einen externen Sachverständigen" gekennzeichnet. Wesentliches Kriterium in dieser tehoretisch-juristischen Definition: Es muss einen "externen" Gutachter betreffen. Was demnach Beratungsärzte schreiben, fällt nach dieser herrschenden Meinung nicht darunter.

Je öfter die Unfallversicherungsträger auf 'interne' Beraterärzte und deren Stellungnahmen zurückgreifen, umso mehr läuft das mit dem § 200 vSGB VII verbundene Ziel nach mehr Transparenz ins Leere. Das ist ein weiterer Beleg dafür, dass - eigentlich - sinnvoll gemeinte Regelungen durch die Praxis unterlaufen, konkret: konterkariert werden und sich dann in eine ganz andere Richtung entwickeln.

Das hat - aufgrund entsprechender Beschwerden - den Bundesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit (BfDI) auf den Plan gerufen. Seit Inkrafttreten des Gesetzes moniert er diese Praxis der Unfallversicherungsträger und deren einseitige Durchsetzungsmacht bei der Interpretation dieses § 200 SGB VII. Und er bemängelt, dass die Richter am Bundessozialgericht in ihrer - hier oben zitierten Entscheidung zum Stichwort "Gutachter" - keine Klarheit geschaffen, sondern damit "breite Interpretationsspielräume offen gelassen" haben. So zu lesen im 25. Tätigkeitsbericht aus dem Jahre 2013/2014, dort auf S. 180.

All das hat nach Einschätzung des BfDI dazu geführt, dass die BGen und Unfallkassen ärztliche Voten bei ihren Beratungsärzten einholen,

"die sich in den Auswirkungen als Beweismittel in den Verfahren kaum von richtigen Gutachten unterscheiden, aber aufgrund der rechtlichen Einordnung den Versicherten die in § 200 Absatz 2 SGB VII genannten Rechte verwehren können."

So zu lesen an eben der erwähnten Stelle. Und auf der nächsten Seite:

Damit wird "die Absicht des Gesetzgebers konterkariert, der mit der Regelung des § 200 Absatz 2 SGB VII ausdrücklich die Erwartung verbunden hat, die Transparenz der Verfahren zu verbessern (Bundestagsdrucksache 13/4853, S. 22). Es besteht die Gefahr, dass die Rechte der Versicherten ausgehöhlt und unterlaufen werden, obwohl die 'beratende Stellungnahme' regelmäßig in den Verwaltungs- und Gerichtsverfahren wie ein Gutachten als Beweismittel eingesetzt wird."

Die Unfallversicherungsträger waren über die seitens des BfDI durchgeführten Stichprobenkontrollen bei ihren 'internen' "Mitarbeitern alles andere als erfreut", notiert der Tätigkeitsbericht weiter unten.

Auf die vom BfDI empfohlene klarstellende Änderung oder Ergänzung des § 200 Abs. 2 SGB VII hat der Gesetzgeber bis heute nicht reagiert. Dadurch ist eine "Umgehung des Regelungsinhalts zum Nachteil der Versicherten" nach wie vor möglich. Und die Praxis zeigt, dass sie gang & gäbe ist.

Auf dieses Thema kommen wir zurück, wenn wir das Kapitel "Was kann man tun?" überarbeiten (www.ansTageslicht.de/WKMT) und dabei Hinweise geben, was man im in diesem Zusammenhang und dann ganz konkret tun kann. Und worauf man achten muss.

Diesen Text können Sie direkt aufrufen und verlinken unter www.ansTageslicht.de/Paragraph200. Eine Kurzfassung auf 1 DIN A 4-Seite gibt es unter www.ansTageslicht.de/Gutachterauswahl.

(JL)